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工作中，哪些情形可能会被认定为“消极怠工”？用人单位的管理边界在哪里？劳动者又该如何在这类争议中保护自身权益？
公交车驾驶员张某连续发生交通事故，公司为确保公共安全，安排其停驾监理、跟车学习。然而，张某对此安排不满，采取打瞌睡、玩手机、迟到早退等消极方式应对，经公司多次考核不合格且被处分后，其仍未改正。
公司遂依据内部规章制度解雇张某。日前，记者从上海市长宁区人民法院获悉了该案的判决结果，法院认定公司系合法解除劳动合同。
该案中，张某的行为被公司定性为“消极怠工”。实践中，消极怠工究竟如何认定？用人单位的管理边界在哪里？劳动者又该如何在这类争议中保护自身权益？
消极怠工和能力不足有区别
首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围认为，消极怠工并非法律概念，更多是用人单位对劳动者工作态度的评价。“消极怠工主要强调职业态度不端正，即有能力干却不认真或者不按照要求干。能力不足则指主观态度没问题，客观职业能力跟不上。”
“消极怠工和能力不足不同，前者涉及主观恶意，后者则侧重客观能力不够。”北京中首律师事务所主任胡胜国分析。
上海市第二中级人民法院此前审结的一起案件，恰好可以说明消极怠工与能力不足的不同。该案中，上海某公司在庭审中提交了工作监控视频、《日产量报表》、多次警告通知等三类证据，以证明员工陈某存在消极怠工行为。
案涉公司认为，上述证据证明了陈某在多个时间段存在大量聊天、随意走动、擅离岗位等行为，且该员工在工作期间的产量持续下降、低于正常水平，多次被批评警告。
法院经审理认为，陈某在被多次告诫后仍拒不改正，其行为明显有违劳动者应遵守的基本劳动纪律与职业道德，存在消极怠工行为。最终，法院认定该公司以陈某消极怠工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不当。
胡胜国认为，认定员工是否存在“消极怠工”情形以及是否可以解雇，可参考劳动合同法第39条中的规定，即“严重违反规章制度的，用人单位可以解除合同”。
“若员工能力不足，依据劳动合同法第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在完成相关程序后，可以解除劳动合同。”胡胜国说。
用人单位须对其主张承担举证责任
胡胜国认为，判定消极怠工情形是否成立，需由用人单位提供制度依据和事实依据，并承担举证责任。
小张入职某公司后一直担任操作工。而后，该公司以小张生产任务完成率远低于公司要求、违反公司规章制度中关于消极怠工等内容的规定为由，给予小张警告一次。
在此后的两个月内，小张仍无法完成生产任务，该公司先后给予其两次严重警告，并根据公司规章制度将其解雇。
该案诉至法院后，公司为证明小张消极怠工，提交了近期生产任务日报表、车间监控录像等材料。
一审法院经审理认为，公司称实行“经验估工法”确定劳动定额，但该确定劳动定额的方法并未经过民主程序制定，且该公司提供的监控录像只能反映小张工作时间确有不在机床旁的情形，不必然能证明小张就是消极怠工。
此外，法院认为，该公司未提交证据证明工作任务量的合理性、同岗位其他员工的任务完成情况、历史生产任务完成情况等证据加以印证，故其关于小张消极怠工的主张难获支持，相关解雇情形系违法。对此，公司不服，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
记者梳理公开案件发现，用人单位若仅凭主观判断或单一证据指责员工消极怠工，其主张一般难以被认定成立。劳动者在面对类似争议时，可以要求用人单位出示经由民主程序制定的规章制度、合理的劳动定额标准、同岗位对比数据等关键证据。
范围表示，现行法律法规中，尚无与消极怠工完全对应的表述以及认定标准、处理方式。此外，法院通常会根据各类有效证据综合考量解雇情形的合法性。
面对消极怠工者用人单位该如何处理
如果员工确实存在消极怠工情形，用人单位应如何依法处理？
范围建议，用人单位首先应有明确的规章制度，包括岗位职责说明书、对消极怠工等违反岗位职责行为的惩戒措施等。
“企业的规章制度应当通过内部民主程序表决，在签订劳动合同时，同步提供给劳动者签字确认。必要时，可对员工进行专项培训或发放员工手册。”胡胜国说。
在日常工作中，劳动者和用人单位均应明确任务标准并留存证据。“公司在安排相关工作时，应根据规章制度以及岗位说明书内容，明确员工应在何时、何地以何种标准完成哪些工作，及时进行考核提示，对于消极怠工情形依法予以适当惩戒，或协商调岗等。”范围认为，如果用人单位以消极怠工为由解雇劳动者，需有效举证消极怠工次数或由此造成的严重后果等。
此外，证据的有效性会对举证结果产生一定影响。胡胜国表示，用人单位需提供的客观证据一般包含考勤记录、工作监控、工作成果登记等，“这些证据既是法律裁决依据，也是保障劳动者权益的关键”。
记者注意到，随着数字技术的创新应用，越来越多的用人单位使用技术手段辅助管理。通过技术手段获取的证据，需要特别注意其合法性。比如，办公区摄像头拍摄的内容，能否作为认定员工消极怠工的证据？
“如果摄像头是在公共空间安装、不涉及员工隐私，且对于摄像头的安装有明确提示，则摄像头的安装一般应属合法，其摄制内容原则上可以作为证据。” 范围认为，部分公司在员工头顶、办公桌前方等位置安装摄像头，存在侵犯员工隐私的风险，这类摄像头的安装可能并不合法，因此其录制内容一般无法作为证明员工消极怠工的证据。
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